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L’obligation de conformité devient déterminante dans les opérations de fusions-acquisitions

obligation de conformitéSi, dans un passé proche, l’étude de la conformité d’une entreprise n’était pas un sujet primordial lors d’un rapprochement entre deux entités, elle le devient aujourd’hui, au même titre que l’évaluation d’une société sous ses angles financiers, sociaux, fiscaux ou légaux. Les équipes d’Auris Finance se sont penchées sur les questions soulevées par la conformité, car de réelles menaces planent tant pour le cédant que pour l’acquéreur.

La conformité, une préoccupation récente dans les opérations de fusions-acquisitions

Depuis quelques années, le monde de l’entreprise est confronté à une poussée incessante des réglementations nationales ou internationales sur les questions de conformité. En France, le parlement avait adopté la Loi Sapin 2, en 2016, composée de 3 volets sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique. Sur le thème de la corruption, l’Agence française anticorruption (AFA) a ouvert une consultation sur un projet de Guide pratique sur les conflits d’intérêts en entreprise qui se finalise le 30 septembre 2021. Mais revenons à l’année 2016, l’Union Européenne lança le fameux RGPD. Dans l’application qui en est faite en France, les infractions peuvent entraîner des sanctions administratives, pénales (jusqu’à 300.000 euros et 5 ans d’emprisonnement) et des versements de dommages et intérêts.

Une influence américaine

Si l’évolution technologique, la digitalisation des transactions, la big data et la mondialisation sont des facteurs qui ont incité les législateurs à se pencher un peu plus sur les questions de conformité, la guerre économique menée par les États-Unis a forcé l’Europe à se doter elle-même d’un arsenal de protection et d’attaque. On se souvient des amendes records qui sont tombées sur de grandes entreprises à l’instar de BNP, Wolkswagen, Crédit Agricole, Total, HSBC, Commerzbank, Deutsche Bank pour des raisons variées telles que le non-respect d’embargos unilatéralement décidés ou encore les pots-de-vin. Quant à Alstom, il a été incité à vendre sa branche énergie à General Electric, suite à un long procès.
Les américains ont été les premiers à utiliser massivement ce qu’on appelle aujourd’hui le « soft power » juridique. Ce dernier est basé sur un texte principal : le Foreign Corruption Protection Act (FCPA) de 1977, retravaillé depuis pour qu’il puisse étendre toute son influence, si une transaction en dollars, une présence aux États-Unis, l’utilisation d’une technologie américaine et autres liaisons avec le pays sont détectées. Outre les amendes, le plus souvent réglées par des transactions (Deferred Prosecution Agreements – DPA) afin d’éviter des procès, les entreprises doivent désormais se soumettre à des mises en conformités, elles-mêmes onéreuses. Sur ce sujet, nous vous invitons à consulter une note de l’Ifri (Comply or die?).

La France se rapproche des États-Unis

Outre-Atlantique, un acquéreur peut être, après le deal, condamné pour une infraction commise par l’entreprise à vendre. Jusqu’à peu, la France considérait la dissolution de l’entreprise absorbée au décès d’une personne physique ce qui induisait l’abandon d’une poursuite. Mais la Cour de cassation, dans son arrêt n°2333 du 25 novembre 2020, a reconsidéré son point de vue sur les spécificités d’une personne morale en autorisant, sous certaines conditions, le transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante.

Que faire dans le cadre d’un rachat d’entreprise ?

Sa taille, son secteur d’activité, sa présence géographique, son exposition, son évolution, ainsi que ses outils technologiques peuvent fragiliser une structure face aux dispositifs étatiques protectionnistes toujours plus affutés. La mise en conformité s’avère donc nécessaire pour un vendeur et l’acheteur doit prévoir dans son audit un balayage des risques. C’est une évolution importante des process des opérations de fusions-acquisitions dans laquelle les experts d’AURIS Finance sont là pour vous accompagner.